小调查

 

 

1.你认为手淫服务属于“卖淫行为”吗?

 

2.法院与警方处理此类案件存在争议,你持何态度?

导 语:今年6月,广东佛山一理发店内提供“打飞机”等色情服务,检方以“组织卖淫罪”提起公诉,后以“不应当追究刑事责任”为由撤回起诉,3名被告人因此无罪释放。该新闻掀起讨论热潮。

专家:不能对卖淫做扩大解释 否则没安全感

  有人可能关注到了公安部的批复与最高法院的不太一样,因为公安部是从治安管理的角度处理违法行为,但违法不一定都是犯罪。“刑法要坚持一种谦抑精神,不能随意对卖淫做扩大解释,否则老百姓会没有安全感。”

广东高院:沐足店手淫服务违法但不犯罪

  由广东南海某案件引发的手淫服务是否犯罪争议尚未平息,广东顺德传出的某沐足店突然增加手淫服务招徕生意的消息,再度引发了公众的疑问。手淫服务不入刑,那么组织手淫是否属于“组织卖淫罪”?
法院说法
  提供手淫服务行为,现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为。按照罪刑法定原则,此类行为不认定为犯罪。但是,此类行为明显妨害了社会管理秩序,具有一定的社会危害性,应由有关机关依法查处。
公安部司法解释
  卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系(不包括推油等按摩服务,包括口淫、手淫、鸡奸等)的行为。
“打飞机”不犯罪,不见得不“违法”


“打飞机”即使未被定罪,也可能遭治安处罚

  按照2001年公安部的批复,以盈利为目的的手淫等不正当性关系行为,属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。这实际上是说,对于有偿色情服务行为,不能定罪也要进行治安处罚。
  广东南海这三位被告人无罪释放,不意味着他们的行为不违法,不需要接受处罚。公安机关同样可以依据治安管理处罚法对他们进行行政处罚,也就是罚款甚至拘留。>
  广东省高级人民法院也认为,提供手淫服务(“打飞机”)的行为,现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为,按罪刑法定原则,此类行为不认定为犯罪。但此类行为明显妨害社会管理秩序,具一定社会危害性。 [详细]



法规模糊,执法部门往往比较“随意” 

  作为查处卖淫嫖娼的主力公安机关,由于有公安部的鼓励性批复,也有民众的舆情支持,很多地方至今在公开做法上,对色情服务查处得很严厉,有的甚至以避孕套认定卖淫嫖娼,有的对娱乐场所有罪推定、随意检查,干扰正常经营,有的甚至侵犯人格,肆意羞辱涉嫌色情服务人员。但在暗地里,一些公安却对卖淫场所纵容、保护,有的地方官员也默许。这正是社会共识未确立、法规也模糊的后果。 [详细]

争议
  

  正方:现行刑法有将组织卖淫和强迫卖淫入罪。不过,法律是惜字如金的,不可能给卖淫下一个事无巨细的定义。传统理论认为卖淫是以盈利为目的与异性发生的性行为,但如果坚持把性行为狭义理解为异性性器官的结合,那显然手淫、口交与肛交不算,那也太机械了,应该把性行为宽泛解释为一方满足另一方性欲的行为才合理。

  

  反方:法律白纸黑字写在那儿,就要坚持严格的、狭义的、机械的解释,如果强力部门动不动能以“法律精神”和“法律实质”来扩大法律条文的适用范围,那就有变相扩权、侵害权利之嫌。刑法第358条规定:“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金……”没有明文把打飞机归入卖淫,也就非罪。

  

  正方:立法精神或目的还是会要考虑的吧?现行的组织卖淫罪,其立法要义在于禁止一切有伤风化的、严重的淫媒行为。如果认为组织手淫后果也很严重,那么将手淫等纳入卖淫范畴,以组织卖淫罪追究组织者的刑事责任,完全符合立法精神。如果机械狭隘地执行法律,那就会让人钻空子、打擦边球,让法律条文受到嘲讽与蔑视。

  

  反方:立法精神有没有写在法律条文里面?如果没有写入,哪怕有参与立法的人这样认为,那也只是他个人的意见,不是法律。如果写入了,精神本身有可执行性吗?如果本身可执行,那就应该是明明白白的法条,而不应该是面目模糊的“精神”。精神附体,就可以口含天宪了吗?何况,立法精神即使有,也应做有利于民权的解释。

  

  正方:现在,发廊提供打飞机一些地方不入罪,一些地方则入罪,这是因为法律还没有明文规定。但公安部门早有态度。公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》规定,不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为。

  

  反方:佛山南海的警察也认为发廊提供打飞机服务有罪,所以才抓人,所以当地检察院才提起公诉。不过有裁判权的只能是法院,既然佛山中院驳回了起诉,那我们就要尊重这样的判断。另请注意是北京警方而不是法院与佛山中院的意见相反。我们应乐见这样的判决,这反映了社会宽容度在提高,判决地广东真无愧于改革前沿之称。

法律漏洞助长“擦边球行为”
啥是卖淫?请司法部门说清楚

时代在变,法律不能规范到社会的方方面面,但是如果有法律漏洞,这不是给人有机可乘么?《治安管理处罚法》作为刑法的补充,是可以提供必要的帮助,但是仅靠道德的约束,只会加大一些休闲业经营者因刑法未入罪就对该类“擦边球行为”心存侥幸。
  如果司法机关在进行司法解释的时候,能够结合现实语境,适应社会发展,对相关法律用语作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释,那么在对手淫等色情服务机构做出处罚时,还会出现这样机械性的司法困境吗?[详细]

近期“擦边球行为”热点事:人体母乳

而从法律上而言,奶妈明显有打“擦边球”的嫌疑。比如卫生部法监司《关于人体母乳不能作为商品经营的批复》明确规定:“人体母乳不是一般的食品资源,不能作为商品进行生产经营”。但市场上的“奶妈”大多打的是职业牌,奶妈在需要哺养的婴儿家中,以职业身份出现,拿的是工资,致使奶妈给雇主婴儿喂奶甚至给成人喂奶还算不上是传统意义上的“生产经营”,因此也很难管理和规范。[详细]